文(wén)章来源：最高人民(mín)法院司法案例研究院，山(shān)东高法

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【主要依据】

当用(yòng)人单位未与劳动者订立书面劳动合同时，如何认定双方是否存在劳动关系？主要依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有(yǒu)关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），其中规定：

一、用(yòng)人单位招用(yòng)劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用(yòng)人单位和劳动者符合法律、法规规定的主體(tǐ)资格；

(二)用(yòng)人单位依法制定的各项劳动规章制度适用(yòng)于劳动者，劳动者受用(yòng)人单位的劳动管理(lǐ)，从事用(yòng)人单位安排的有(yǒu)报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用(yòng)人单位业務(wù)的组成部分(fēn)。

二、用(yòng)人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可(kě)参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花(huā)名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用(yòng)人单位向劳动者发放的“工作证”“服務(wù)证”等能(néng)够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用(yòng)人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用(yòng)记录；

(四)考勤记录；

(五)其他(tā)劳动者的证言等。

其中，(一)(三)(四)项的有(yǒu)关凭证由用(yòng)人单位负举证责任。

【裁判要旨】

认定劳动关系除劳动者和用(yòng)人单位需符合劳动法等法律法规规定的主體(tǐ)资格、劳动者提供的劳动是用(yòng)人单位业務(wù)组成部分(fēn)外，用(yòng)人单位还需对劳动者具有(yǒu)用(yòng)工管理(lǐ)权，双方之间形成人身及经济上的从属关系。

劳动者在用(yòng)人单位工作，在报酬的支付上双方约定计件付酬，用(yòng)人单位对劳动者不进行考勤，劳动者的工作具有(yǒu)一定的独立性。劳动者提交的证据不足以证明其需接受用(yòng)人单位内部各项规章制度的约束及考核管理(lǐ)，不能(néng)证明双方存在身份上的支配和从属关系，双方不存在劳动关系。

【裁判文(wén)书】

山(shān)东省高级人民(mín)法院

民(mín) 事 裁 定 书

(2022)鲁民(mín)申9226号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙某江。

委托诉讼代理(lǐ)人：孙某某，山(shān)东圆梦律师事務(wù)所律师。

委托诉讼代理(lǐ)人：林某某，山(shān)东圆梦律师事務(wù)所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五莲县弘博石材有(yǒu)限公司。

法定代表人：申某，经理(lǐ)。

再审申请人孙某江因与被申请人五莲县弘博石材有(yǒu)限公司（以下简称弘博石材公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山(shān)东省日照市中级人民(mín)法院（2022）鲁11民(mín)终467号民(mín)事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

孙某江申请再审称，（一）原判决认定“孙某江不能(néng)证明其需接受弘博石材公司内部各项规章制度的约束及考核管理(lǐ)，不能(néng)证明形成稳定的人身隶属关系”系认定事实严重错误。以下几个方面，足够证实申请人受弘博石材公司管理(lǐ)、约束，形成稳定的劳动关系：1.工资制度系由弘博石材公司制定，并非申请人单方决定或完全意思自治的协商(shāng)。2.弘博石材公司员工工资发放形式一致，这也反映了弘博石材公司的统一管理(lǐ)制度，工资月结是稳定劳动关系的一种體(tǐ)现。3.申请人的工作时间稳定。4.申请人必受弘博石材公司制度约束：有(yǒu)无制度、制度是否健全是弘博石材公司的事情，不能(néng)因為(wèi)制度少且不够规范而认定申请人不受其制度的约束。5.技术方面由弘博石材公司安排的厂長(cháng)负责，对申请人的要求更高：申请人的工作要依附于弘博石材公司的生产机械，如何规范操作机械、查看机械的运作，均需要遵守、执行弘博石材公司的生产要求。从用(yòng)工之时申请人就隶属于弘博石材公司，受其管理(lǐ)和约束，遵守弘博石材公司的生产制度，服从弘博石材公司的安排。双方是管理(lǐ)与被管理(lǐ)、支配与被支配的关系。6.考核管理(lǐ)在各类公司的體(tǐ)现不同，在弘博石材公司这种以石材加工為(wèi)主的公司并非太过明显。7.弘博石材公司為(wèi)申请人購(gòu)买了保险等,说明公司的最终目的还是為(wèi)了和工人形成長(cháng)期、稳定的用(yòng)工关系，而这种用(yòng)工关系在与工资数额、工作时间相结合的情况下，足以认定双方形成的是具有(yǒu)人身隶属性及長(cháng)期、稳定、持续的劳动关系。（二）原判决适用(yòng)法律确有(yǒu)错误。1.在判断劳动者是否為(wèi)用(yòng)人单位的成员时，应当考虑的因素有(yǒu)：(1)劳动者所从事的劳动是用(yòng)人单位临时发生的劳務(wù)，还是由用(yòng)人单位的性质所决定的正常的岗位劳动；(2)劳动者与用(yòng)人单位间的关系是否具有(yǒu)一定的稳定性；(3)劳动者与用(yòng)人单位之间是否存在着管理(lǐ)与被管理(lǐ)的关系；(4)劳动者為(wèi)用(yòng)人单位提供劳动所取得的报酬是否為(wèi)其主要的生活来源。如果劳动者所从事的是正常的岗位劳动，与用(yòng)人单位关系稳定，其劳动是按照用(yòng)人单位的指令和标准完成工作，其从用(yòng)人单位取得的报酬為(wèi)其生活主要来源的，就应当确认双方之间的关系是劳动关系。反之，则是劳務(wù)关系。申请人的情况恰恰符合以上要求，应认定為(wèi)劳动关系。2.临时结清的劳務(wù)关系仅限于小(xiǎo)时工等临时工作。原判决认定双方间仅对切割钢材的价格达成合意，并非建立劳动关系的合意，是主观判断。申请人对价格没有(yǒu)掌控权，其他(tā)小(xiǎo)石头的工人都是45元，没有(yǒu)因為(wèi)申请人特殊而多(duō)给或少给，这说明工资收入是公司单方面确定的基调。并非是家政劳務(wù)等类型的临时性的劳務(wù)关系。3.弘博石材公司是适格的劳动用(yòng)工主體(tǐ)，申请人也没有(yǒu)到达法定退休年龄，双方之间意图形成長(cháng)期稳定的用(yòng)工关系且已实际开始履行，此种关系必然也只能(néng)是劳动关系。依据《中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认為(wèi)，本案再审审查的焦点问题是：孙某江与弘博石材公司是否存在劳动关系。根据法律规定，认定劳动关系除劳动者和用(yòng)人单位需符合劳动法等法律法规规定的主體(tǐ)资格、劳动者提供的劳动是用(yòng)人单位业務(wù)部分(fēn)外，用(yòng)人单位还需对劳动者具有(yǒu)用(yòng)工管理(lǐ)权，双方形成人身及经济上的从属关系。根据原审查明的事实，孙某江经人介绍到弘博石材公司从事看中切工作，在报酬的支付上双方约定按所切割的数量进行计算，系计件付酬。弘博石材公司对孙某江不进行考勤，孙某江的工作具有(yǒu)一定的独立性。原审基于以上事实，认定孙某江提交的证据不足以证明其需接受弘博石材公司内部各项规章制度的约束及考核管理(lǐ)，不能(néng)证明双方存在身份上的支配和从属关系，孙某江与弘博石材公司不存在劳动关系，认定事实和适用(yòng)法律并无不当。

综上，孙某江的再审申请不符合《中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回孙某江的再审申请。

审判長(cháng)　　范翠真

审判员　　杜　磊

审判员　　崔志(zhì)芹

二〇二二年十一月七日

书记员　　王福梅

附：本期文(wén)章选编者简介

王庆社，山(shān)东泰安人，法學(xué)本科(kē)、研究生分(fēn)别毕业于山(shān)东大學(xué)、西南政法大學(xué)，华商(shāng)律师事務(wù)所（总部）合伙人，深圳市山(shān)东商(shāng)会法工委主任，具有(yǒu)10年法院工作经历。

主要执业领域：1、公司诉讼等重大民(mín)商(shāng)事争议；2、公司治理(lǐ)与运营（含公司法律顾问、公司合规、股权治理(lǐ)）；3、公司投融资、并購(gòu)、重组；4、刑事业務(wù)。

联系方式：执业机构：华商(shāng)律师事務(wù)所，電(diàn)话：136 8686 1872 （微信同号），办公地址：深圳市福田區(qū)深南大道4011号港中旅大厦21-25层